Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO AL AUTO 075 11PENSION DE SOBREVIVIENTES EN PAREJAS DEL MISMO SEXO-Acreditación de unión marital de hecho ante notarioSISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación de compañeros y compañeras permanentesPENSION DE SOBREVIVIENTES EN PAREJAS DEL MISMO SEXO Y AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMPAÑEROS Y COMPAÑERAS PERMANENTES-Contradicción entre jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional y posición asumida en sentencia T-051 10Referencia: Expediente T-2.292.035 Expediente T-2.299.859 Expediente T-2.386.935Accionantes: A B CAccionados: EDATEL S. A. Fondo de Pensiones BBVA y otro. Gobernación de Risaralda.Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVOMi aclaración de voto en el caso examinado se contrae a lo siguiente: aunque estoy de acuerdo con la decisión que se adopta en el Auto 075 de 2011, en el sentido de corregir en los folios 28 y 29 párrafo 4.8 de la Sentencia T-051 de 2010, el numero de la providencia T-016 de 2010 por el correspondiente a la sentencia T-911 de 2009, quiero reiterar que disiento respecto de la decisión tomada por la mayoría de los miembros de la Sala Segunda de Revisión en el asunto de la referencia, por cuanto en dicha providencia se contradice la línea jurisprudencial sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes entre parejas del mismo sexo, sentada previamente por la Corte Constitucional en las Sentencias T-1241 de 2008 y T-911 de 2009 en acatamiento de lo decidido por la misma Corporación en las sentencias de constitucionalidad C-521 de 2007 y C-336 de 2008. Inicio por recordar que esta Corporación, en la Sentencia C-336 de 2008, al declarar la exequibilidad de algunas expresiones de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, reconoció a las parejas del mismo sexo el derecho a la pensión de sobrevivientes, ante la eventualidad de la muerte de uno de sus miembros, y condicionó el reconocimiento de dicha prestación a que la unión marital de hecho fuera acreditada previamente por quienes integraban la pareja mediante una declaración ante notario, en la que se evidenciara la existencia de una comunidad de vida permanente y singular. Lo anterior, con el fin de procurar el mismo trato ante la ley, tal como ocurre con las parejas heterosexuales. Para tales efectos, la Corte se remitió a lo decidido en la Sentencia C-521 de 2007, en la que, al pronunciarse sobre la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de los compañeros y compañeras permanentes, la Corporación había dejado sentada la posición según la cual, “[l]a condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”.A partir de lo anterior, por vía de acción de tutela y en sede de Revisión eventual, esta Corporación ha tenido la oportunidad de conocer y decidir sobre situaciones particulares y concretas relacionadas con el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para parejas del mismo sexo, precisando aspectos relacionados con las condiciones bajo las cuales puede accederse al reconocimiento de la citada prestación y junto con los requisitos de procedibilidad que han de tenerse en cuenta para que pueda ordenarse tal reconocimiento mediante la acción de tutela.Así, en las Sentencias T-1241 de 2008 y T-911 de 2009, la Corte Constitucional: (i) reafirmó el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a la pensión de sobrevivientes, (ii) reiteró que para acreditar el vínculo debe existir, al menos, una declaración juramentada ante notario, (iii) consideró que la prestación solo es jurídicamente exigible a partir de la fecha en que fue reconocida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 y no antes y, por ultimo, (iv) insistió en la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.Pues bien, a pesar de la claridad de los lineamientos fijados en la jurisprudencia citada, los mismos no fueron acogidos por la mayoría de mis colegas en la sentencia de la que me aparto, ya que, para efectos de dar solución a los casos concretos, en ella se fijaron criterios diferentes a los expuestos en tres aspectos fundamentales: (i) se afirmó que el precedente jurisprudencial que le reconoce a las parejas del mismo sexo el derecho a la pensión de sobreviviente, “…es aplicable incluso cuando la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente tuvo lugar antes de haberse proferido la sentencia C.336 de 2008”; (ii) se dijo, igualmente, que la sentencia C-336 de 2008, “…no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión marital de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante”, pues se trata de una exigencia que “fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes”y, finalmente, (iii) en cuanto toca con la procedibilidad de la tutela, aun cuando se admite que el amparo constitucional tiene un carácter subsidiario frente al reconocimiento de los derechos pensionales, no se llevó a cabo un análisis fáctico a partir del cual se pudiera concluir que el asunto debía ser decidido mediante la acción de tutela y no por los medios ordinarios de defensa. En ninguno de los tres casos particulares que fueron estudiados en el fallo se llevó a cabo un análisis mínimo sobre las condiciones personales, sociales, físicas y económicas de cada uno de los presuntos afectados, a efectos de justificar la procedencia de la tutela en cada uno de ellos y la sustitución del mecanismo ordinario de defensa.Así las cosas, para el suscrito, se evidencia una clara contradicción entre la jurisprudencia que hasta la fecha había sido fijada por la Corporación en las Sentencias C-521 de 2007, C-336 de 2008, T-1241 de 2008 y T-911 de 2009, y la posición asumida en el fallo del que me aparto. En síntesis mi aclaración de voto obedece a la necesidad de aclarar cual fue mi posición inicial frente a la sentencia que actualmente es objeto de aclaración.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Cfr., la interpretación efectuada por las Administradoras de los Fondos de Pensiones PROTECCIÓN y PORVENIR. Expediente de Revisión a folios 24-25 y 152-155.